Nul n’est pénalement responsable que de son propre fait (art. 121-1 Code pénal), mais les conséquences financières d’une infraction pénale seront supportées par la société absorbante dans le prolongement d’une fusion-absorption.
Par un arrêt très médiatisé du 25 novembre 2020, la Cour de cassation a énoncé que « la société absorbante peut être condamnée pénalement à une peine d’amende ou de confiscation pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la société absorbée avant l’opération ».
Un transfert de la responsabilité pénale
Alors qu’il était auparavant retenu que la disparition de l’entité mettait fin à d’éventuelles poursuites pénales contre celle-ci (conformément à la solution retenue pour les personnes physiques en cas de décès), la haute juridiction a revu cette solution et affirmé le transfert de la responsabilité pénale de la société absorbée à la société absorbante.
Quels risques la société absorbante devra-t-elle assumer ?
Il faut tout d’abord noter que, conformément au principe de sécurité juridique, ce transfert de la responsabilité pénale ne s’appliquera qu’aux opérations conclues postérieurement à cet arrêt.
Au surplus, la Cour a précisé les conditions et limites d’un tel transfert : il ne concernera que les sociétés relevant de la Directive relative à la fusion des sociétés anonymes et sera limité aux peines d’amende et de confiscation (sauf en cas de fraude à la loi).
En contrepartie, la société absorbante bénéficie des mêmes droits que la société absorbée et pourra ainsi se prévaloir de tout moyen de défense que cette dernière aurait pu invoquer.
Une couverture limitée à la société absorbante
Les dettes de responsabilité de la société absorbée ne sont pas mécaniquement couvertes par l’assurance souscrite par la société absorbante.
Aux termes d’un arrêt du 26 novembre 2020, la Cour de cassation s’est prononcée sur l’étendue de la couverture d’assurance de la société absorbante :
« l’assurance de responsabilité de la société absorbante, souscrite avant la fusion, n’a pas vocation à garantir le paiement d’une [dette de responsabilité de la société absorbée], dès lors que le contrat d’assurance couvre, sauf stipulation contraire, la responsabilité de la seule société assurée, unique bénéficiaire, à l’exclusion de toute autre, même absorbée ensuite par l’assurée, de la garantie accordée par l’assureur en fonction de son appréciation du risque ».
Une déclaration indispensable à l’assureur RC
Si la dette de responsabilité de la société absorbée est effectivement transmise à la société absorbante, l’assurance de responsabilité de cette dernière n’aura pas pour autant vocation à en garantir automatiquement la prise en charge.
Il est donc nécessaire pour la société absorbante de veiller, lors de l’opération de fusion-absorption, à déclarer auprès de son assureur RC la modification du risque que cette opération entraîne, afin que son contrat d’assurance puisse être adapté.
