La RCMS, une garantie optionnelle à ne pas négliger

Le mandataire social est une personne physique mandatée par la personne morale pour la représenter, la diriger et la gérer vis-à-vis des tiers. Les situations dans lesquelles peut être engagée sa responsabilité sont nombreuses et concernent toutes les « fautes » susceptibles d’être commises dans l’exercice ou à l’occasion de leurs fonctions.

Certes en principe, en cas de manquement, d’inexécution…seule l’entreprise est responsable, le dirigeant agissant au nom et pour le compte de la personne morale. Toutefois, le mandataire social peut également voir sa responsabilité personnelle engagée, les conséquences financières peuvent alors obérer gravement son patrimoine personnel.

Aussi, l’entreprise peut souscrire une garantie responsabilité civile des mandataires sociaux visant à protéger ses dirigeants de fait ou de droit (administrateur, gérant, président, vice-président, directeur). Elle est alors la souscriptrice du contrat, elle règle les cotisations, mais pour le compte de son ou ses mandataires sociaux.

Toute personne interne à l’entreprise (actionnaires, nouveau dirigeant) ou externe (fournisseur, créancier, concurrent, pouvoirs publics…) peut engager une action en responsabilité.

Plusieurs types de fautes sont susceptibles de justifier la responsabilité du dirigeant :

  • La faute ou l’erreur de gestion : Le fait de différer le remboursement des dettes de la société entrainant le paiement d’intérêts. L’octroi de rémunérations et d’avantages anormaux. Le fait de confier la réalisation d’un logiciel finalement non livré à un prestataire dont le sérieux avait été mis en doute par le conseil de surveillance. La fraude aux cotisation sociales, le licenciement abusif, l’abus de bien social etc…
  • La violation des statuts de la société : le dirigeant refuse de communiquer les documents sociaux aux associés, ou il s’engage au-delà d’une somme fixée par les statuts sans autorisation de l’AG.
  • Le non-respect des lois et règlements : le dirigeant omet d’établir ou de signer la déclaration d’impôts entrainant ainsi des pénalités. A l’heure actuelle où la responsabilité sociétale et environnementale prend une part de plus en plus importante au sein des entreprises, la responsabilité d’un dirigeant pourra par exemple être recherchée à titre personnel pour avoir négligé de prendre en considération l’impact de l’activité sur l’environnement.

La garantie RCMS fonctionne en base réclamation. Enfin, au titre de la garantie RCMS, sont en particulier exclues les réclamations fondées sur ou ayant pour origine les conséquences de faute antérieure à la souscription, de faute intentionnelle, de faute dolosive, et les dommages de nature corporelle ou matérielle.

La garantie financière, une obligation légale

La gestion d’un contrat d’assurance entraine des transactions (encaissement de primes ou paiement des sinistres) et les fonds peuvent transiter par le compte de l’intermédiaire.

Pour garantir aux assurés la perception des sommes dues, l’article L512-7 du code des assurances oblige l’intermédiaire à souscrire une garantie financière auprès notamment d’une société d’assurance qui va intervenir comme une caution.

Tous les intermédiaires d’assurance ou de réassurance, même à titre accessoire, sont concernés par cette obligation légale sauf ceux qui ont reçu d’une entreprise d’assurance un mandat écrit les chargeant expressément de l’encaissement des primes ou cotisations et éventuellement du règlement des sinistres.

L’obligation de garantie financière met en cause quatre parties : l’intermédiaire d’assurance, l’assureur (entreprise assurant le risque), la caution (CGPA), le client final.

Modalité de calcul

L’article A512-5 du code des assurances prévoit les modalités de calcul de la garantie financière.

La « formule » de calcul du montant minimum de garantie financière peut se résumer ainsi :

  • Le montant annuel des fonds confiés par les clients = A
  • Le montant annuel des sinistres gérés et indemnisé = B
  • Le montant des fonds encaisses sous mandat d’encaissement de compagnie = C
  • Montant minimum de garantie financière (A + B – C) /6.

Son montant ne saurait être inférieur à 115 000 €, le calcul doit être revu à chaque exercice.

Prise d’effet

L’engagement de caution, dont le montant doit être révisé annuellement, prend effet au 1er mars pour une durée de 12 mois. Il est reconduit tacitement au 1er janvier de chaque année.

Mise en œuvre de la garantie financière

La garantie financière est mise en œuvre sur la seule justification que l’intermédiaire garanti est défaillant. Le garant ne peut s’y opposer.

La défaillance de l’intermédiaire garanti est acquise un mois après la date de réception d’une lettre recommandée exigeant le paiement des sommes dues ou d’une sommation de payer demeurées sans effet. Elle est également acquise par un jugement prononçant la liquidation judiciaire.

Le paiement est effectué par le garant à l’expiration d’un délai de 3 mois à compter de la présentation de la première demande écrite, qui doit être envoyée en recommandé avec avis de réception. Si d’autres demandes sont reçues pendant ce délai, une répartition a lieu au marc le franc dans le cas où le montant total des demandes excéderait le montant de la garantie.